《无良劳务派遣的性质、成因及其治理》（二）

二、劳务派遣的用工关系和重大缺陷

劳务派遣，又叫人才租赁、员工租赁、劳动力租赁、人事派遣或员工派遣。[1]劳务派遣涉及三个经济主体和两个经济合同（参见“无良劳务派遣关系示意图”）。三个经济主体是，劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者。两个经济合同分别是劳务派遣单位与被派遣劳动者签订的劳动合同和劳务派遣单位与用工单位签订的劳务合同。在上述框架下，劳务派遣单位在形式上成为被派遣劳动者的雇主，它派遣劳动者到用工单位工作，并支付被派遣劳动者的工资福利。用工单位向劳务派遣单位支付包括劳动者工资在内的劳务派遣费用，获得使用并管理劳动者的权利。由于形式上用工单位与劳动者之间没有劳动关系，劳动者也不是用工单位的员工，所以，用工单位仅仅为劳动者提供与劳动直接相关的劳动保护、安全卫生和休息休假等必要的劳动条件，而不承担雇主对于劳动者的一系列法定义务。

劳动关系和劳务关系具有本质区别。

劳动关系因劳动合同而形成，它受《劳动法》和《劳动合同法》调整，对于雇主一方来说，雇主对于劳动者的责任和义务属于法定用工义务，不容推卸或逃避。劳务关系因劳务合同而形成，它受《合同法》和《民法》调整，双方当事人本着自愿协商、诚实信用的原则，可以自行约定各自的权利义务。

对于用工单位来说，采用通常的标准用工形式和劳务派遣用工形式具有完全不同的经济后果。在标准用工形式下，用工单位与劳动者签订劳动合同，形成劳动关系，该劳动关系受《劳动法》和《劳动合同法》保护，不允许用工单位推卸或者逃避对于劳动者的一系列法定义务。这些法定义务包括为劳动者提供劳动保护，按同工同酬原则支付工资福利，按法律规定缴纳社会保险（如失业、医疗和养老保险），承担工伤、疾病和残疾的相关责任和费用，为较长工龄的员工提供签定更长劳动合同的机会，以及为固定员工提供职位工资晋升、福利待遇提高等增值利益。

在劳务派遣用工形式下，如果用工单位长期使用劳务派遣工，就可以在藐视合法的情况下，逃避或者规避《劳动法》和《劳动合同法》规定的一系列法定用工义务。

事实上，在临时性岗位上采用劳务派遣用工形式会增加用工单位的短期用工成本，因为它除了按临时用工标准支付劳动者工资福利外，还要支付劳务派遣单位一些管理费用。但是，用工单位在非临时性岗位上长期使用劳务派遣工却可以通过逃避法定用工义务而“节约”长期用工成本，这主要包括：（1）同工不同酬，劳务派遣工的待遇甚至比与临时工还差，其工资水平仅为同类岗位普通固定工的1/2、1/3或1/4[2]，而且福利待遇较差，甚至完全没有福利。甚至连专门人才派遣也存在同工不同酬的问题。[3]（2）少支付甚至不支付社会保障相关费用。（3）逃避因工作而造成伤残疾病的治疗和经济补偿费用。（4）辞退劳务派遣工不作补偿，从而省下了辞退员工的经济补偿费用（每满1年补偿1个月工资[4]）。（5）劳务派遣工在用工单位永远没有“工龄”，也不可能被长期留在同一用工单位，因而没有“较长期限劳动合同”的用工风险[5]，也省去了因“工龄”而产生的相关费用。（6）不需要为劳务派遣工提供职位工资晋升、福利待遇提高等因长期在用工单位工作而产生的增值利益。

当然，如果作为标准用工形式之外的一种补充用工形式，劳务派遣是可以在“临时性用工”范围内发挥一定的积极作用，比如，解决用工单位临时性用工（用人才）的需求，解决部分劳动者（包括专门人才）因信息不对称而产生的“摩擦性失业”，规范临时性用工和非全日制用工，并让临时工和小时工也可以享受到标准劳动关系下的工资福利和社会保障，等等。

但是，毫无疑问，劳务派遣用工形式本身存在重大缺陷，因为它客观上掩盖或者模糊了雇主与劳动者之间的劳动关系，为真实雇主恶意逃避法定用工义务留下了相当大的操作空间，这对于保护劳动者法定权益非常不利。

2010年，全国总工会保障工作部对12个省的109家劳务派遣公司、9个省的23家邮政企业、8个省的21家电信企业和10个省的20家金融机构进行了调研。根据调研情况他们认为，我国目前劳务派遣用工“存在以下4个方面的问题：一是劳务派遣工数量增长快，就业稳定性差；二是与正式工同工不同酬，福利待遇差；三是派遣工职业发展空间小，对企业认同感和归属感差；四是工会作用发挥不充分，派遣员工在企业的权益保障被边缘化”。[6]

无良劳务派遣是对劳务派遣的滥用，它是无良用工单位在应该使用固定工和正式工的岗位上长期使用劳务派遣工，其实质是恶意掩盖雇主与劳动者之间的真实劳动关系，其目的是要逃避雇主对于劳动者的法定义务，尤其是要逃避那些因劳动者长期在用工单位工作而产生的法定义务。

有资料显示，我国的劳务派遣是逐渐变味的。

20世纪70年代末、80年代初，由于外资企业、外国社会团体和国际组织的驻华机构不能直接在国内雇工，而必须通过中方的劳动（或劳务）服务公司派遣，于是，从事涉外劳务租赁的劳动服务公司（即最早的劳务派遣公司）应运而生。

1990年代，广州出现了3家比较大的外企劳务（人才）服务机构，它们的服务（即派遣）对象开始扩大到了国内用工单位。1999年，由地方政府人事部门所属人才市场开办的广州南方人才资源租赁中心正式注册成立，并以人才租赁作为主要业务。到2002年，“已有近30家用工单位与广州南方人才资源租赁中心建立业务关系，从行业来看，这些用工单位主要是银行、电信部门；从人才的专业来看，这些单位租赁的人才多数也是金融、电信方面的人才；从租赁人才的岗位来看，多数是用工单位的中层管理岗位”。这些人才租赁（劳务派遣）都是临时性的，即“短期出租、晚间出租、双休日出租、按钟点出租、项目出租等”，而且是真正意义上的租赁或者派遣“人才”。[7]

1990年代，一方面大量农村劳动力进城就业，在各类脏累险差岗位上为城市居民提供廉价服务，另一方面，农民工进城就业，加剧了城市居民的就业矛盾，也加大了城市治理成本，一些大中城市对农民进城采取了一些限制措施。在这种背景下，为进城农民提供“临时劳动关系”以突破城市限制的劳务派遣机构应运而生。

2000年以后，一些地方政府为了拓宽农村富余劳动力的就业渠道，出台政策积极支持劳务派遣机构开展农村劳动力的劳务输出业务，有些甚至出台了奖励政策。例如，北京市朝阳区政府出台如下政策：“各街道、地区办事处（乡政府）成立的劳务派遣组织，每招用一名我区农村富余劳动力，且签订1年及以上期限劳动合同、办理招聘备案手续、并按照规定缴纳各项社会保险后，可享受社会保险补贴和一次性奖励。具体标准为：（1）社会保险补贴：对劳务派遣组织缴费部分给予每人每年1000元补贴。（2）一次性奖励：对于在社会单位新开发的就业岗位每成功派遣1名农村富余劳动力，给予劳务派遣组织100元奖励”。[8]

在2000年前后的国企改制中，劳务派遣成为处理下岗职工的一项重要措施，许多国有企业、事业单位都开始大量使用劳务派遣工。他们一方面让职工下岗与劳务派遣公司签订劳动合同，然后再派遣到本企业上班（俗称“逆向劳务派遣”）；另一方面又直接招募劳务派遣工，以弥补大量职工下岗后的劳动力不足。通过这种方式，企业“改革”了终身职业保障，用廉价的劳务派遣工替代了“铁饭碗”传统工人（置换职工身份）。很快，劳务派遣就取得了突破性进展，它不再局限于国有企业和事业单位，而是扩展到了所有类型的企业、事业单位甚至国家机关，2004年，其人数达到2500万人。[9]

此外，地方政府还利用劳务派遣解决城镇新增劳动力就业和大中专毕业生就业问题。

本来，我国劳务派遣立法的本意是要规范并限制这种用工形式，让其作为传统劳动关系的一种补充，但是，因为平衡利益关系造成了《劳动合同法》的重大缺陷，这直接引发并导致劳务派遣在《劳动合同法》实施前后“井喷”，并遍地泛滥至今。

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