《无良劳务派遣的性质、成因及其治理》（四）

四、国际劳工组织“治理”无良劳务派遣

在国际劳工组织（英文缩写ILO）的文献中，我国使用的“劳动关系”被定义为更广泛更准确的“雇佣关系”。ILO定义的传统雇佣关系是“双边雇佣关系”，即一名雇员与一名雇主之间的关系，该雇员在一定条件下为雇主工作并获得报酬。正是通过这种雇佣关系，雇员和雇主间产生了相互的权利和义务。世界各国的劳动法相关法律都将雇主对雇员的一系列义务规定为需要强制履行的法定义务，不允许逃避或规避。

ILO认为，这种传统雇佣关系“一直是并将继续是工人赖以在劳动法和社会保障领域获得与就业相关的权利和利益的主要载体。它也是确定雇主对工人的权利和义务的性质和范围的关键参照点”。[1]国际经验已经证明，传统的雇佣关系“是一个合理并且可靠的框架，工人从中能够得到主要的保护和权利”；“在工业化国家，（传统）雇佣关系不仅仅是主流，而且亦被证明将长期存在”。[2]

二战以后，随着经济全球化升温、技术变革，以及企业组织形式和运作模式的改变，各国劳动力市场发生了一系列深刻变化。这一方面因为产生了新的工作形态，促进了各国就业增长，另一方面，这些新的工作形态形成了一些模糊或隐蔽的雇佣关系，造成了劳动者就业不安定和工作条件（包括工资待遇）恶化。由于模糊或隐蔽的雇佣关系大大突破了传统雇佣关系的范畴，劳动者的权利往往因为游离于传统雇佣关系法律框架的保护之外而受损，而且这已经不再是个别现象，所以引起了ILO的广泛关注。

ILO通过较长时间的国别调研，掌握了许多模糊或隐蔽的雇佣关系个案，最后将其定义为“隐蔽雇佣关系”。“所谓隐蔽雇佣关系，即指假造某种与事实不同的表面现象，从而达到限制或削弱法律所提供的保护的目的。因此，这是一种旨在隐藏或扭曲雇佣关系的行为，其手段包括以另一种法律外壳加以掩盖，或赋予其另一种使工人获得更少保护的工作形式。隐蔽雇佣关系亦可能涉及到掩盖雇主身份，即被指定为雇主的人实为中介，意在避免使真正的雇主被牵扯进雇佣关系中，首先是可以避免承担对于工人的任何责任。”[3]

这种恶意掩盖雇主身份的隐蔽雇佣关系表现为“多边雇佣关系”，它一般有三个（或多个）经济主体，因此亦被ILO称为“三角雇用关系”。ILO通过国别调研报告披露了一些最常见、却也五花八门的掩盖真实雇佣关系的合同处理方法，包括利用民事和商业合同伪造出与事实不符、法律性质相反的假象。在这些“三角雇佣关系”中，以劳务合同掩盖的无良劳务派遣最为典型。（参见“无良劳务派遣关系示意图”）

业务外包、分包、承包和就业中介等形式都成为劳务派遣的载体。其中，人事外包是典型的隐蔽劳务派遣形式，它往往打着“全面高层次人事代理服务”的旗号行劳务派遣之实。

另外，劳务外包也常常被恶意使用。例如，甲企业需要安装或者维修某一设备，甲乙两企业签定外包合同后，由乙企业派自己的正式员工前去安装或维修，这些员工受乙企业指挥管理，并享受乙企业的工资待遇，这是规范的工程分包或劳务外包。

然而，如果甲企业的维修岗位（长期工作岗位）缺人，甲企业与丙企业订立劳务合同，由丙企业派遣维修工到甲企业工作，甲企业向丙企业支付一笔服务费，被派遣的维修工每月工资实际上由甲企业支付，但远远低于甲企业自己的正式维修工工资。这是假借劳务外包，恶意劳务派遣。

在“三角雇佣关系”中，“谁是我的真正雇主？”成了最大的问题，而“‘复杂雇主’日益增加，加上观念和证据方面的问题，结果使得工人得到的保护越来越少”。虽然有些国家的法律有所跟进，但相当多的国家依然存在无法可依、有法不依或者执法不力的问题。[4]

2003年6月，第91届国际劳工大会在日内瓦召开，来自176个国家的代表出席了会议。ILO为大会提交了题为《雇佣关系的范围》的报告，该报告的核心就是分析探讨隐蔽雇佣关系并寻求对策。大会认为应当考虑就规范雇佣关系问题制定一项国际应对方法，并将重点放在约束规制隐蔽雇佣关系方面，同时希望各国在国家层面上建立机制，以确保隐蔽雇佣关系中工人的权益能得到保护。

经过ILO多年的努力，2006年6月，在第95届国际劳工大会上，终于通过了编号为第198号的《2006年雇佣关系建议书》和一项关于雇佣关系的决议。该建议书的法律地位是，规范雇佣关系的国际劳工标准。

在《2006年雇佣关系建议书》中，国际劳工大会明确要求其成员国政府，通过制定和实施国家政策，“与隐蔽的雇佣关系做斗争”，有效保护隐蔽雇佣关系中的劳动者。为此，该建议书，（1）界定了隐蔽雇佣关系，即当“雇主以一种掩盖着某人作为雇员的真实法律地位的方式不把他或她当作一个雇员对待时，就产生了隐蔽的雇佣关系”，这“包括使用掩盖真实法律地位的其它形式的合同安排的其它关系”；（2）指出了隐蔽雇佣关系的不良后果，即雇主因恶意规避法定用工义务而采用的合同安排会“产生剥夺劳动者应享有的保护的后果”；（3）提出了从隐蔽雇佣关系中，确定（辨别）真实雇佣关系存在的原则，即“主要以与劳动者从事劳动并获得酬报的相关事实作指导，而不论在各方当事人之间可能商定的任何契约性或其它性质的相反安排中的关系特点”，并指导性地提出了确定（辨别）真实雇佣关系存在的一些具体方法。

《2006年雇佣关系建议书》建议成员国政府，将下面“界定雇佣关系存在的具体指标”写入本国法律和法规中。

如果符合以下若干特征，即可以界定为存在真实雇佣关系：

（1）劳动者的工作是根据另一方的指令并在其控制下进行的；该工作涉及将该劳动者纳入企业的组织之中；该工作完全或主要是为另一人的利益履行的；该工作必须由该劳动者亲自完成；该工作是在下达工作的一方指定或同意的特定工作时间内或工作场所完成的；该工作有一定的持续时间并有某种连续性；该工作要求劳动者随叫随到；该工作要求下达工作的一方提供工具、物料和机器等事实。

（2）（下达工作的一方）定期向劳动者支付报酬；这种报酬构成劳动者唯一或主要收入来源这一事实；以食物、住房或交通便利等实物形式付酬；对每周休息和每年的节假日等权利的承认；支付劳动者为履行工作所作的差旅费用；或劳动者没有财务风险。[5]

以上一些指标是为了区分雇员和自雇人员（自营就业者）而设置的，如，“该工作完全或主要是为另一人的利益履行的”，“劳动者没有财务风险”。

我国是国际劳工组织的成员国，也是它的10个常任政府理事之一。在第95届国际劳工大会表决时，中国政府对包括《2006年雇佣关系建议书》在内的三个新的国际劳工标准都投了赞成票。[6]因此，我国有履行这些国际劳工标准的国际义务，即有义务在《2006年雇佣关系建议书》的指导下，“与隐蔽的雇佣关系做斗争”，也就是“与无良劳务派遣作斗争”。

令人遗憾的是，虽然我国的《劳动合同法》是在《2006年雇佣关系建议书》生效之后（2007年6月29日）通过的，但它并没有真正起到打击隐蔽雇佣关系、规范劳务派遣用工的作用，相反，我国的无良劳务派遣正是在《劳动合同法》实施前后出现“井喷”，并在此后的3年内遍地泛滥。

请继续关注制度研究报告《无良劳务派遣的性质、成因及其治理》的后续文章。