《无良劳务派遣的性质、成因及其治理》（五）
无良劳务派遣泛滥的主要原因之一——《劳动合同法》存在重大缺陷

五、无良劳务派遣泛滥的主要原因 

我国《劳动合同法》第66条规定，劳务派遣用工的范围是“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”[1]，全国人大法工委对此所作的法律解释是，“所谓辅助性，即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位；替代性，指正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代；临时性，即劳务派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工”[2]。

这也就是说，我国的立法本意是将劳务派遣用工定位于标准用工形式之外的补充用工形式。但是，现实情况却是，大量无良用工单位超越规范劳务派遣的“临时性用工”范围，恶意使用劳务派遣工，造成劳务派遣泛滥成灾。

无良劳务派遣是对劳务派遣的滥用，它是无良用工单位在应该使用正式工固定工的岗位上长期使用劳务派遣工，其实质是通过钻法律空子或者直接违法的方式，恶意掩盖用工单位与劳动者的真实劳动关系，其目的是要逃避雇主对于劳动者的法定义务，尤其是要逃避那些因劳动者长期在用工单位工作而产生的法定用工义务，其后果严重损害了劳动者的合法权益，扰乱并破坏了我国劳动力市场的正常秩序。

我国无良劳务派遣遍地泛滥的主要原因有四，一是新《劳动合同法》存在重大缺陷，二是司法救助不力，三是政府部门“行动迟缓，顾虑太多”，四是企业乃至社会普遍缺乏法律底线和道德底线。

1、《劳动合同法》存在重大缺陷

在总体上，我国2007版《劳动合同法》对于规范我国市场化改革后的劳动关系和劳动力市场秩序具有积极意义。但是，该法对劳务派遣用工的规范不仅不到位，而且还出现了混乱。

2007版《劳动合同法》关于劳务派遣的重大缺陷和问题有两个。

（1）错误地将“辅助性岗位”划入劳务派遣用工范围。

如前所述，新的国际劳工标准《2006年雇佣关系建议书》要求国际劳工组织的成员国“与隐蔽的雇佣关系做斗争”，其中，最主要的就是要与无良劳务派遣作斗争。我国是该组织的主要成员国，应该积极履行其国际义务。但是，将“辅助性岗位”划入劳务派遣用工范围，其立法思路与新的国际劳工标准背道而驰，而且，与规范的市场经济国家将劳务派遣限定在“临时性用工”范围，且积极运用劳务派遣用工形式去规范散乱的临时用工和非全日制用工的立法思路和做法也大相径庭。

在大型特大型企业普遍采用多元化经营战略的情况下，“辅助性岗位”是一个说不清道不明的岗位。即使在全国人大法工委作出法律解释，说“所谓辅助性，即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位”以后，这个“非主营业务”的“辅助性岗位”也还是一个“可以任人打扮的小姑娘”。在我国法制观念普遍淡薄且违法成本很低的国情下，留下这个巨大的法律漏洞，必然会造成无良劳务派遣遍地泛滥的后果。

更重要的是，“辅助性”规定与“临时性”规定的立法思路是相互矛盾的。因为，长期在“辅助性岗位”上使用劳务派遣工就不是“临时性用工”，而是“长期正式用工”。在《2006年雇佣关系建议书》的国际劳工标准框架内，长期正式用工不允许采用“隐蔽雇佣关系”的形式，而应该采用传统的标准用工形式，即固定工、正式工这种形式。一、二百年的国际经验已经证明，传统的标准雇佣关系“是一个合理并且可靠的框架，工人从中能够得到主要的保护和权利”[3]。

沈阳市总工会财贸金融工会于2010年9～11月对所属金融单位进行调查后发现，沈阳市15家金融单位有劳务派遣工1200多人。这些劳务派遣工大部分在长期性的主营业务岗位上工作，其中，工作2年以上的占73.63%，在主营业务岗位上工作的占70.33%。他们的收入只相当于正式职工收入的1/3或1/4，并且只有67.03%的人有社会保险。[4]

事实上，在所谓的“辅助性岗位”上长期大量使用劳务派遣工，只能大大增加而不是减少我国的“隐蔽雇佣关系”，亦只能助长而不是打击无良劳务派遣泛滥。在现实中，无良劳务派遣在新《劳动合同法》实施前后的“井喷”，以及3年来的遍地泛滥，就是最好的例证。

（2）在没有区分企业用工规模的情况下，试图通过立法手段，按同一模式统一规范所有企业用工。

当然，新《劳动合同法》极力维护劳动者权益且严格用工规范的立法思路，对于大型特大型用工规模企业来说，不仅非常必要，而且具有非常积极、非常重要的意义。但是，对于非国有中小型用工规模企业、微型企业和个体工商户来说，这样的立法思路就值得商榷了。

2007年12月至2008年3月，在新《劳动合同法》实施前后，国际知名经济学家张五常教授在他的新浪博客上一气写下了10篇评论该法的文章，这些文章依然透着他特有的“狂傲”之气。尽管笔者并不同意张教授诸文中关于“中国没有严重贫富差距”、“新劳动法将终结中国经改进程”等论断，也不同意他对“中国地区竞争制度—县际竞争”的过分赞许，甚至还怀疑他“中国低下阶层收入水平从2000年开始急升”的论断以偏概全，但却不能不佩服他将新《劳动合同法》对于中小企业的杀伤力，论述得如此清楚明白。（尽管张教授的文章也没有区分企业用工规模，但他的论述明显只适合于中小以下用工规模的企业）

张教授指出，新《劳动合同法》实质上干预了企业劳动合同的选择自由，政府的这一干预必然会提升市场交易费用，大幅提升企业成本。迫于新《劳动合同法》的压力，许多中小企业“闻声丧胆，纷纷把员工炒鱿或关门大吉了”。[5]

无论理论还是现实都充分说明，新《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同（类似终生雇用）、辞退员工的经济补偿（每满1年补偿1个月工资）、双倍加班费和最低工资等规定对于中小以下用工规模企业都颇具威胁。

一般地说，这些企业的利润空间，甚至生存空间都非常有限，而那些微型微利企业更是如此。在劳动合同选择自由的条件下，它们可以灵活雇工，并使用一些低工资、无福利、无社保的廉价劳动力，以便尽量压低人工成本，以获得生存和发展空间。

在一个社会，企业结构一般呈“金字塔”型，极少数特大型企业在塔顶，大中型企业在塔身，数量众多的小型和微型企业在塔底。由于企业的寿命有限，所以企业结构的运动，往往表现为企业的优胜劣汰，并向上层运动，而塔底企业正是新的成长性企业向上运动的土壤，它们以每天成百成千破产倒闭的代价，支撑着整个经济大厦。显然，塔底企业承载着社会经济相当大的份额，而更重要的是，它们吸纳了整个社会绝大多数就业人口[6]，尤其是那些低学历、低技能的低就业能力人口。因而，一个社会的法律和制度体系，必须给它们留下足够的生存和发展空间，否则，塔底企业群萎缩，必然殃及整个塔身企业，而更重要的是，它直接威胁到人口众多的最底层劳动人口的就业，威胁到整个社会的稳定和发展。

在我国目前的社会现实中，低工资、无福利、无社保对于那些低学历、低技能的低就业能力人口来说，不仅不是“欺压”，反而还是“救济”。因为，对于这些低就业能力人群来说，找不到工作比低工资更可怕。有很多时候，为了眼前的生存和未来的发展，他们甚至愿意接受“血汗工资”待遇。清华大学王一江教授对此曾有精辟的论述[7]。在现实情况下，“这种就业关系尽管不尽人意，却是劳资双方互相利用、互相帮助的双赢关系”。[8]

因此，塔底企业的正常生存是数以亿计最底层劳动人口就业的基本保障。但是，新《劳动合同法》实施以后，非国有中小企业，特别是那些微型微利企业的生存空间被大大压缩，于是，这些企业面临两种选择。如果诚实守法，就要减少雇工人数，以缩减用工成本，减小雇工风险，有的甚至辞退工人，关门走人，并甘愿蒙受投资办厂的损失；如果想要保住企业，继续维持，就只能悄悄违法用工，被迫游走于灰色地带。

在现实中，相当多的非国有中小企业和微型微利企业，以及个体工商户选择了后一条路。笔者身边就有一个生动的个案。

笔者有一亲戚在小企业工作，老板待他不薄，甚至还资助他买小车，给他报销油费，但老板并没有与他签订劳动合同。不过，他们有一份假的劳动合同，用于应付有关部门，老板与他有“君子协定”，这份假合同不能当真。亲戚在该企业工作了10年左右，从来就没有想过要成为它的“终生员工”，因为在激烈的市场竞争中，说不定哪天它就破产倒闭了。亲戚对我说，如果真的出现这种情况，他会坦然接受，并且也不期望会得到一笔辞工经济补偿费，因为没有哪个老板会愚蠢到要留下一大笔钱用作破产清算。

这才是现实中真实的劳资关系。

与上述情况相反，新《劳动合同法》对大型特大型用工规模企业却是适用的，它们应该自觉执行该法关于无固定期限劳动合同、辞退员工的经济补偿、双倍加班费和最低工资等规定。因为，当企业发展到了大型特大型用工规模，已经有足够的利润空间为社会承担规范用工的义务，况且，它们也有责任和义务让员工分享企业发展的利益。

可见，新《劳动合同法》对大型特大型企业该严不严，对非国有中小型以下企业该免不免（即免除无固定期限劳动合同、辞退员工的经济补偿、双倍加班费和最低工资等义务），由此造成了法律和制度混乱，使无良用工单位有了可乘之机，可以浑水摸鱼，这成为无良劳务派遣泛滥成灾的主要原因之一。

除了上述重大缺陷和问题外，新《劳动合同法》关于劳务派遣的规定还存在以下三个问题：

（1）该法第66条规定，“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，这里存在三个问题。第一，该条款在应该使用刚性用语“只允许”的地方，错误地使用了模糊词语“一般”。法律术语中的“一般”，意味着“可以突破该范围”，这势必为恶意规避法定义务的无良用工单位所利用。第二，按照全国人大法工委的法律解释，“替代性，指正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代”[9]，即“替代性”本质上就是“临时性”，所以在要求严格规范用语的法律条文中，在“临时性”之后再加上“替代性”，纯属画蛇添足，其结果就是引起混乱。第三，将“辅助性岗位”划入劳务派遣用工范围明显错误（前面已有详细论述）。

2010年10月27日，南京劳动监察大队相关人士在接受《江南时报》记者采访时说，劳务派遣已经成为很多“精明”用工单位规避劳动纠纷的办法。我国劳动合同法第66条并不是强制性规定（它用“一般”来规定劳务派遣范围），所以在现实当中，即使明知一些企业的劳务派遣不符合法律规定，法院或者仲裁机构也不会对合同的效力进行评价，而是根据双方劳务派遣协议与劳动合同的约定进行裁决。[10]

这也就是说，《劳动合同法》的缺陷使得法院和劳动仲裁机构难以依据法律、依据事实判案，而只能依据劳务派遣协议与劳动合同的“纸面”内容，进行判决或裁决。如此还有公正可言吗？

因此，该法第66条的正确、严格、规范的用语应该是：劳务派遣只允许在临时性工作岗位上实施。“临时性，即劳务派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工”[11]

（2）该法关于劳务派遣的处罚规定存在明显疏漏。在该法“第六章监督检查”中，甚至没有将劳务派遣用工情况列入政府劳动行政部门依法监督检查的范围。在“第七章法律责任”中，只有对劳务派遣单位违法的处罚规定，却没有对用工单位违法使用劳务派遣工的处罚规定。

现实中的无良劳务派遣，首先是用工单位有违法使用劳务派遣工的需求，然后才有劳务派遣单位的劳务派遣工供给。更何况，有些劳务派遣单位本身就是用工单位掩人耳目违法设立的[12]，这相当于用工单位自己向自己派遣劳动者，以逃避法定义务。

因此，不仅违法的劳务派遣单位需要通过立法处罚打击，而且违法使用劳务派遣工的无良用工单位更需要通过立法处罚打击。

作为上述问题的一个补救措施，2008年9月，在新《劳动合同法》实施8个月后，国务院颁布的《劳动合同法实施条例》[13]将用工单位违法使用劳务派遣工列入了处罚范围，但是行政督查的空白仍然没有填补。没有劳动行政部门的监督检查，又怎么认定用工单位违法使用劳务派遣工呢？而且，在现实中也没有见到用工单位违法使用劳务派遣工被处罚的案例。

（3）该法第58条设置的劳务派遣制度存在明显缺陷。首先，它一方面按照“常雇型”特征设置我国劳务派遣的基本制度框架。比如，该法第58条规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上固定期限劳动合同，应当履行用人单位对劳动者的义务；被派遣劳动者在待雇期间，劳务派遣单位应当按照当地最低工资标准，按月向其支付报酬。另一方面，它又按照“登录型”特征作出了一些规定，比如，规定上述劳动合同应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。这两个特征明显矛盾。因为，在劳动合同中载明了派遣期限，其劳动合同的期限就与派遣期限相同，这是“登录型”劳务派遣，哪里还有待雇期间支付工资的问题？

其次，由于待雇员工人数和待雇期间都不可控，待雇工资可能会形成高额成本，甚至会危及劳务派遣单位的生存，因此，在现实中，劳务派遣单位大都按照“登录型”劳务派遣去操作，它们或者将“两个合同”的期限“弄”得一致，或者在用工单位退回劳务派遣工后立即将其辞退。“第58条规定”试图通过“常雇型”制度保护劳动者的意图因此而落空。

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 [1]全国人大常委会：《中华人民共和国劳动合同法》，2007年6月29日通过，2008年1月1日施行。