《无良劳务派遣的性质、成因及其治理》（六）
无良劳务派遣泛滥的主要原因之二——司法救助不力

2、司法救助不力

新《劳动合同法》造成法律和制度混乱的直接后果是，中小型以下企业大面积规避法律，无良用工单位（主要是大型特大型以上企业）乘乱“浑水摸鱼”。面对无良劳务派遣乱局，我国的司法救助明显不力。

2011年1月，《新世纪》周刊披露，大型超市“家乐福”长期无偿大量使用劳务派遣工。据该刊报道，佩带家乐福员工胸牌的销售员都是各供应商派驻“家乐福”的促销人员，但他们的工作不止于“促销”自家产品，实际上还包括售货、上货、理货、打标签、打扫卫生等等日常销售工作。也就是说，他们表面上是供应商的促销员，实际上是家乐福的销售员。不过，承担用工成本的供应商，并未就此罢休，它们采用劳务派遣用工形式，再一次转嫁用工风险。

最终结果是，这些销售员与劳务派遣公司签订劳动合同，被派遣到供应商，供应商在承担劳务派遣相关费用的情况下，再将他们派往自己产品销售地的家乐福工作。家乐福由此得以免费大量使用具有劳务派遣身份的销售员，且不用承担任何责任。

据熟知内情的律师介绍，上述由供应商派驻销售员的销售模式已成大型超市行业规则。

2009年5月1日，外资（法）连锁零售商“家乐福”管理人员对怀孕6个月的销售员盛×说：“明天你不用再来了”，具体事宜，你的劳务派遣公司会安排。劳务派遣公司给她的选择是：要么打掉孩子，要么走人。她依据有关法律规定提出要求：要么享受产假及生育保险待遇；要么辞工，由公司给予经济补偿。

2009年6月，在公益律师的帮助下，盛×将家乐福及她的劳务派遣公司先后诉至劳动争议仲裁委员会和法院。在随后的仲裁和一审程序中，仲裁庭和法院都认为家乐福仅为盛×的实际工作地点，盛×与家乐福之间并不存在事实劳动关系。要求劳务派遣公司继续与盛×履行劳动合同。

2010年底，接到一审判决的盛×提起上诉，再次强调，家乐福与劳务派遣公司串通规避法律，损害劳动者权益，要求确认其与家乐福的劳动关系并继续履行劳动合同。[1]

销售女工要求确认她与家乐福的劳动关系，完全符合我国相关法律的规定。第一，家乐福在“非临时性、非辅助性岗位”长期使用劳务派遣工违反了《劳动合同法》，无论它是有偿还是无偿使用都不能改变其违法使用劳务派遣工这一基本事实。第二，家乐福和供应商明显违反了《劳动合同法》第62条关于“用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用工单位”的规定。第三，在家乐福和供应商违法使用劳务派遣工的前提下，销售女工与劳务派遣公司或供应商的“纸面”劳动关系应该因为违法而被撤消，而销售女工与家乐福之间构成事实劳动关系[2]。因此，劳动争议仲裁庭的仲裁和一审法院的判决表面上“依法行事”，实际上无视家乐福和供应商违法使用劳务派遣工的事实，客观上模糊甚至颠倒了是非。他们实在没有尽到法律赋予他们保护劳动者权益的责任。

然而，需要我们反思的是，虽然家乐福的上述违法用工方式和行为在我国不被追究，但在它的出生地法国却被判有罪。

2002年1月，警察、法官和劳动监察员联合对法国佩皮尼昂市的家乐福及其连锁超市进行了检查。检查发现，家乐福存在“隐蔽的劳动力租赁”行为，即免费使用由供货商或劳动力中介机构支付工资（具有劳务派遣身份）的销售员，而雇主的这种行为是法国劳动法明令禁止的。

法庭认定，家乐福的商业犯罪行为是，没有向它所使用的员工支付工资而非法获利。法庭宣判说：“法律不应该被规避”。最终，包括家乐福在内的超市、供应商以及劳动中介机构都被定罪并处以罚金。[3]请注意，人家不仅将家乐福定罪，而且也将供应商和劳务派遣机构定罪！

类似的判决也发生在其它一些国家。例如，在南美的委内瑞拉，一名空姐在一家航空公司工作了3年，按常规有望获得升迁，但因怀孕而被公司从飞行计划和培训课程中除名，并且没有得到任何补偿。由于她的劳务派遣性质的身份，该公司否认自己与该空姐的雇佣关系，并拒绝履行雇主的法定义务。“尽管如此，由于她确实是（长期）为该航空公司提供服务，因此一审法庭认为双方之间已经显示存在着雇佣关系，从而做出了有利于该工人的判决”。[4]

在一些国家，假借企业变革而将自己雇员转变成独立工人（自营就业者）或者其它企业雇员的做法（变相的隐蔽雇佣关系），被法律禁止。

在南非，一家专业制造和安装内置式壁橱的承包商，成功地劝说其下属的大部分工人辞掉了工作，取得独立个体承包者的身份，然后继续让这些工人为他服务。在审理其中一名工人案件的基础上，南非劳动法庭研究了这些工人所签合同的真实性问题。法庭发现，这些工人的工作（搬运、清洗和修饰）仅仅是该承包商服务业务中的一个有机组成部分。法庭认为，承包商故意对工人们进行了“残酷的愚弄”，即他们被哄骗得相信自己是个体承包商，结果却失去了作为雇员应该享有的法律保护。法庭认为，该合同是虚假合同，工人们的认可并不能改变其虚假的本质。

在法国，一家制造矿泉水的企业把用来运输产品的木制集装箱的制造、维护和修理工作向外转包，同时将从事这一工作的工人也转移给了外包企业，结果这些工人就成了分包商的雇员。法庭认为，被转移的工作本身并不能构成一项经济实体，因而对于工人的转移也是无效的。法庭判决准予有关工人到该企业复职。同样的判决，也出现在医院分包保洁和膳食服务的案件中。[5]

由此可见，法律和制度的混乱固然可怕，但是，更可怕的还是缺乏职业道德，甚至缺乏道德底线，并以种种口实不尽法律职责。由于后者，前者的问题将难以纠正，法律作为社会稳定最后一道防线的功能也难以发挥作用。

下面的个案更加显现出我国法律无比苍白的事实。[6]

1995年，山东农民徐××来到北京肯德基公司从事仓储搬运工作，该企业始终未与他签订劳动合同。2004年6月，肯德基公司以辞退相威胁，“连逼带骗”，让徐××与时代桥劳务派遣公司签定劳动合同。2005年10月的一天，徐××因工作强度过大（一天工作17小时）而出错（配货忘贴标签），肯德基公司借机将他退回时代桥公司。同日，该劳务派遣公司将徐××解雇。（北京肯德基公司规避《劳动法》的意图显而易见）

徐××认为，自己在肯德基连续工作了11年，应当属于它的职工，即使解除劳动合同，肯德基也应该按照相关法律规定支付其11年工龄的经济补偿金2万余元。他先后找到时代桥公司、肯德基、政府劳动监察部门，但问题没有得到解决。

2005年10月底，北京市农民工法律援助工作站伸出了援助之手，受理了这起案件。

2005年11月28日，该工作站代理徐××向北京市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求北京肯德基公司支付经济补偿金。

2006年1月17日，仲裁裁决：徐××以肯德基为被诉人主张权利，主体不适格，驳回其申诉。

2006年6月12日，一审法院作出判决：确认徐××为时代桥公司员工，且被派遣到肯德基工作；徐××与肯德基未形成事实劳动关系；徐××的权利主张本院不予认定。

在诉讼期间，该工作站陆续接待了徐××的22位工友，他们都曾经在肯德基工作、且与徐××有同样的遭遇。他们申请法律援助，请求确认与肯德基之间的劳动关系。

对于仲裁庭和法院来说，查证徐××与北京肯德基公司的事实劳动关系并非难事，因为，（1）有代理律师出具的肯德基公司的“员工登记表”、徐××的“就业务工证”等证明材料；（2）有徐××的22位工友作证；（3）还可以查阅肯德基公司的财务相关资料；等等。

然而，仲裁庭和法院故意只“认”那份虚假的“徐××与时代桥劳务派遣公司的劳动合同”，这显然不是智力问题或法律程序问题，而是某种放不到桌面上的“内部标准”、“潜规则”或“某些难以言说的理由”。

2006年6月26日，徐××不服一审判决，提出上诉。与此同时，2006年7月6日，北京市农民工法律援助工作站再次代理徐××于向北京市西城区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。

20天后，北京市西城区劳动争议仲裁委员会主持召开“肯德基案件”座谈会，除案件当事人及其律师以外，还邀请了国内外12家新闻媒体参加。会上，该工作站明确表示肯德基公司在中国的用工制度方面存在问题。

座谈会召开以后，肯德基公司（美）非常重视北京市农民工法律援助工作站提出的问题，决定由肯德基中国总部指派专人与该工作站取得联系。同时就其提出的问题，进行深入调查，如发现确有不符合规范的情况，将会督导北京公司进行整改。

2006年8月4日，在法律援助工作站的要求和建议下，肯德基公司与徐××等人达成了和解协议。

2006年8月8日，肯德基公司召开新闻发布会，宣布：（1）北京肯德基公司与徐××等人达成和解，最大限度保障农民工权益；（2）原配销中心的派遣员工将转为北京肯德基公司直接聘用员工，并认可他们以前的工龄；（3）从即日起，除特殊情况外，全国范围内停止使用劳务派遣工，新员工将直接与肯德基公司建立劳动关系。这个新的用工制度使肯德基12万在华员工的劳动权利得到有效保障。

次年3月27日，中华全国总工会、司法部、全国律师协会举行表彰会，包括“徐××状告肯德基劳动纠纷案”的代理律师在内的10名律师，被授予首届“全国维护职工权益杰出律师”荣誉称号。

肯德基公司（美）纠正其中国分公司在用工制度方面的错误，承诺全面停止使用劳务派遣工，态度诚恳，措施得力。以此为镜，我国相关仲裁庭和法院的裁决判决应该“无地自容”。

显然，仲裁庭和法院的“是非观”与公众或民众不同，他们对明显损害劳动者权益的侵害视而不见，明哲保身，甚至颠倒黑白——类似的案件、类似的理由、类似的仲裁和判决，至今仍然在全国各地持续不断地发生。

我国法律显然出了问题，而且，不是小问题！法律随着“法律良知”的失落而失落。当法律这个社会稳定的最后一道屏障都失去它应有的功能以后，民众除了制造“不稳定”，还能做什么呢？

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