《无良劳务派遣的性质、成因及其治理》（十）

七、治理无良劳务派遣的措施

目前治理无良劳务派遣，恢复并重建劳动力市场的正常秩序，需要采取以下措施：

1、立法修订《劳动合同法》

（1）修订有关劳务派遣的规定，其中最重要的是将劳务派遣用工严格限定在“临时性用工”范围内。例如，该法第66条应该修订为：劳务派遣只允许在临时性工作岗位上实施。临时性用工指不超过6个月的用工。当然，也可以采用列举法规定不同行业和岗位的临时性用工时间，如1年，甚至2年。

（2）严格按照“常雇型”特征去设置我国的劳务派遣制度框架，删除第58条关于“在劳动合同中载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况”的规定。明确被派遣劳动者是劳务派遣单位正式固定员工，进一步明确劳务派遣单位“主要雇主”的相关责任，尤其是是要强调并严格监管劳务派遣单位在其员工待雇期间向其发放“待雇工资”的义务。

为此，需要在《劳动合同法》中设立专门条款，规定在劳务派遣单位设立“待雇工资基金”。该基金可以比照失业保险基金制度简化设置，比如，用工单位按其人均工资总额的2％缴纳、被派遣劳动者按照本人工资的1％缴纳“待雇工资基金”；该基金统一存放在政府主管部门；待雇工资的标准按照低于当地最低工资标、高于城市居民最低生活保障标准的原则确定，领取期限由待雇人员待雇前累计缴费时间决定；等等。这样的制度框架，等于为被派遣劳动者设置了双重失业保险（德国亦如此），先在劳务派遣单位拿待雇工资，然后转入社会保险系统，领取失业保险金。

（3）按照“用劳务派遣用工形式规范临时性用工和非全日制用工”的思路界定劳务派遣公司的功能，并提高其准入门槛，严格规范其经营行为。例如，可以对派遣单位实行“保证金制度”，规定其将一定数额（按派遣人数计算）的现金存放在政府主管部门指定银行，作为被派遣劳动者的“工资和社会保险费的保证基金”；亦可以考虑劳务派遣公司专职经营劳务派遣业务，而不允许兼业经营，以方便监管。（法国亦如此）

（4）加强对被派遣劳动者同工同酬权利的保护力度，严格界定用工单位和派遣单位的相关责任，并加大处罚力度。实际上，有关同工不同酬的举证并不困难，企业的劳务支出项目、工资表、工资卡，以及被派遣劳动者的举报等等，都很容易给同工不同酬定性。关键在于，我们是不是将保护被派遣劳动者同工同酬权利作为依法行政的目标。

（5）按用工数量分类管理企业用工，即在修订后的《劳动合同法》中，免除非国有中小型用工规模企业、微型企业和个体工商户以下义务，即无固定期限劳动合同、辞退员工的经济补偿、双倍加班费和最低工资等，还“塔底企业”劳动合同的选择自由，以鼓励民众创业，支持非国有经济发展，也还法律一个尊严，还制度一个公平公正。

张五常从中国发展学得的工资定律如下：“工业的发展带动了农转工（指农民工）的兴起，但当达到了近于均衡点（时），工业的工资是由农民的收入决定的——工业工资不够高农民会选作陶渊明。也是这样看，工业的工资会因农民的收入够高而被保护着，远胜什么最低工资或新劳动法等外来的蠢办法的保护”。一个农村劳动力务农的月收入如果达到3500元，“那么要吸引这农工转到工业去大约要每月薪酬5000元”。[1]

（6）加大对用工单位和劳务派遣单位违法使用劳务派遣工的督查和处罚力度，同时也应该规定政府劳动行政部门督查不力的法律责任。

2、依法全面清理无良劳务派遣

在完善相关法律的基础上，依法全面清理无良劳务派遣，保护劳务派遣工的合法权益，惩处无良用工单位，恢复劳动力市场的正常秩序。

（1）全面清理无良劳务派遣面广问题多，因此，应该“体制内从严”，以作表率。上海首先拿国有企业、事业单位和国家机关单位“开刀”的提法，值得肯定和提倡。包括国有资产管理部门在内的政府部门应该旗帜鲜明，出台具体的清理政策和措施，依法并以“临时性用工”为标准，全面清理国有企业（不论大小）、事业单位和国家机关单位违法使用劳务派遣工的情况。

（2）根据“临时性用工”标准清理并规范非国有大型特大型用工规模企业的劳务派遣用工。但不在非国有中小型用工规模企业、微型企业和个体工商户开展上述清理工作。（例如可以将雇工少于20人界定为小型用工规模企业）

（3）清理无良劳务派遣不能采取“清退”的做法，因为依法清理的直接目的是要保护劳动者的合法权益，并惩处无良用工单位。而所谓“清退”，实际上是计划经济的思维模式和做法，“清退”的结果并没有真正惩处企业，反而使它从中受益（它逃避了法定用工义务），而真正受损的又是劳动者。无良劳务派遣的过错在无良用工单位和劳务派遣单位，采取计划经济式的“清退”做法，客观上错误地让劳务派遣工承担了无良劳务派遣的责任。这种是非不分、“偿”罚不明的做法，有计划经济式“瞎指挥”和逃避法律责任之嫌。

据《中国产经新闻报》报道，2010年底，山西省煤炭工业厅决定，禁止煤矿井下使用劳务派遣人员，“对于已经使用的，要尽快制定清退工作方案，对煤矿井下使用的劳务派遣人员进行清退”。并规定，到2011年5月底前必须将煤矿井下使用的所有劳务派遣人员清退完毕。[2]

（4）清理无良劳务派遣必须坚持“法治”原则。首先依法撤消劳动者与劳务派遣公司之间的“纸面”虚假或违法劳动关系；再依法确认劳动者与用工单位之间的事实劳动关系；最后，用工单位依法按照实际用工时间的长短与劳动者补签劳动合同，并依法补偿劳动者的损失。

（5）全面清理劳务派遣公司，彻底解决劳务派遣公司的“国有公营”问题，坚决禁止公权力部门，尤其是劳动保障部门、人事部门、公安部门及其亲属介入劳务派遣行业。同时，坚决取缔劳务派遣“皮包公司”。

3、坚决排除利益集团的干扰

（1）在劳务派遣立法的整个过程中，劳务派遣既得利益集团的干扰表现得异常强大。

本来，在2006年3月20日全国人大常委会办公厅公布的《劳动合同法（草案）》中，有2项非常重要的规定：其一，派遣单位应当将5000元/劳务派遣工（人）的备用金存入省级政府劳动保障部门指定银行账户（第12条）。其二，用工单位使用劳务派遣工满1年且继续使用的，由用工单位与该劳动者订立劳动合同，原派遣单位与该劳动者订立的劳动合同自然终止；若用工单位不再使用该劳务派遣工，则用工单位该岗位不得使用其他劳务派遣工（第40条）。[3]

在这个最早公布的“草案”中，并没有后来备受争议且遍地惹祸的所谓“三性”的规定，因为，“草案”第40条的规定已经明确定位了劳务派遣的性质和功能，即它仅仅是标准用工形式的一种补充，仅仅为了满足用工单位的临时性用工需求。

然而，在2007年1月全国人大法工委印发有关部门征求意见的《劳动合同法（草案二审稿）》中，上述两条规定均被删除。[4]而删除“草案”第40条的纸面理由仅仅是“规定过于严格，实际上难以做到”。

有意见认为，备用金抬高了劳务派遣单位的门槛，但与保护劳动者权益并无直接关系，而且会产生将备用金转嫁到劳动者或者用工单位等问题，建议删去草案关于备用金的规定。还有意见认为，草案关于劳务派遣工在用工单位工作满一年，用工单位继续使用的，就应与其签订劳动合同的规定过于严格，实际上难以做到，建议作出修改。[5]

由于以国有企业为首的体制内劳务派遣既得利益集团过于强大（许多参与立法过程的专家学者事后都谈到这一点），有关部门放弃原则搞利益平衡，结果，“弄”出了一个有严重缺陷的《劳动合同法》，贻害无穷。

其实，有关部门和法律专家最初的劳务派遣立法，是按照“登录型”特征设计我国的劳务派遣制度，这表现在“一审草案”的临时性用工性质定位（第40条）、三方两个合同的期限一致和对派遣单位实行保证金制度（第12条）三方面。从立法和制度设计层面来看，该制度的基本要素基本具备。

但是，后来的“修改意见及其草案修改”几乎完全没有了“章法”。首先，“二审草案”删除了第40条和保证金条款，增加了似是而非的“三性”，又增加了一条“常雇型”特征条款，即劳动者与派遣单位签定2年以上劳动合同、无工作期间由派遣单位发“待雇工资”、劳动合同到期应续签合同（第57条）。于是，“登录型”条款与“常雇型”条款并存并冲突，两种类型的劳务派遣制度被熬成了“八宝粥”。（在日本，“登录型”和“常雇型”虽然也并存于法律之中，但是，它们被分别界定，被不同的法律手段规制，泾渭分明。）

其次，“三审草案”又删除了上述第57条第2款关于“劳动合同到期应续签合同”的规定，其理由是“这不符合‘三性’灵活用工的特点”。该理由显然缺乏“常雇型”劳务派遣制度常识，明显不恰当。

（当时的修改意见如下：“有些意见认为，按照这一款后一句的规定，劳务派遣中绝大部分的劳动合同都要续签，而且还要签无固定期限劳动合同，这不符合草案规定劳务派遣的临时性、辅助性或者替代性灵活用工的特点，建议再作慎重研究。法律委员会经同财政经济委员会和国务院法制办、劳动保障部、全国总工会研究，建议删去这一款中‘劳动合同到期后，无本法第三十九条、第四十条规定情形的，应当续签劳动合同’”一句。[6]）

可见，缺乏相关法理和劳务派遣制度研究的专业指导，严谨科学而又“慎之又慎”的立法和法律修订演变成了带有太多随意性的讨价还价官场“游戏”。

（2）毫无疑问，目前依法治理无良劳务派遣的阻力，也主要来自无良劳务派遣的既得利益集团。

据媒体披露，鉴于《劳动合同法》正式实施以后引发劳务派遣泛滥的严重后果，2008年10月，全国人大常委会分赴山东、福建、陕西、广东、辽宁和江苏等6省，开展了声势浩大的劳动用工执法检查。检查结束后，该检查组提出了一些建议，其中最重要的一条是要求抓紧制定《劳务派遣条例》，以规范劳务派遣用工。

按此建议，从2009年上半年开始，人力资源社会保障部开始着手制定《劳务派遣条例》。但是，“来自多方利益集团特别是大型国企的压力，使得本已经过多次修改、征求意见的‘成型’《条例》，至去年年底基本‘泡汤’”。

出台《条例》无望后，全国总工会向全国人大法工委提交了本文开头提到的《国内劳务派遣调研报告》，建议修改《劳动合同法》。[7]

上述情况表明，政府有关部门的管理思路和行政法规立法修订程序存在严重问题。

对于理论上、实践中、社会公众和相关管理部门都已经形成共识、需要出台政策或者制定法规加以治理、规范或改革的东西，每每总是因为该“东西”的既得利益集团阻碍而难以实行，并且，很多时候，问题总是出在“征求意见”环节。而这些既得利益集团也总是能够“等到”有关部门“前来”征求意见时，提出一大堆摆不上桌面且似是而非的疑难问题，令有关部门知难而退，令治理无功而返，令改革方案“泡汤”夭折。

在现代市场经济条件下，政府的一个主要职能就是运用法治手段为市场交易提供基本的规则制度，其中就包括规范市场秩序，约束企业，构建和谐劳资关系，维护劳动力市场秩序，维护正当竞争。在这个过程中，当然需要协调各种利益关系，但是，更需要政府的智慧、权威和决断。当面临市场的基本规则制度被恶意破坏的严峻情况时，政府应该果断决策，行使权威。况且，协调利益关系并不等于姑息养奸。凡改革之举都要征求被改革者的意见，那无疑于与恶狼讨论要不要修补破损羊栏，与黄鼠狼商量要不要垒实鸡窝，与小偷商议是不是需要“反扒”，与贪官协商要不要“反贪”。

更重要的是，目前6000万劳务派遣工中绝大多数是桀骜不驯的80后、90后，他们中大多数是有知识有文化的高中生、大中专生、本科生甚至研究生。他们成长在一个比较开放的时代，不受控制地接受了开放自由的思想，不象逆来顺受的第一代农民工，也不象企业倒闭、无奈离岗的下岗工人。在刚刚踏进社会就遭遇违法劳务派遣袭击而又讨不回公道的实现面前，他们必定会在心底与企业结怨，与政府结怨，与社会结怨（去百度“劳务派遣吧”看看）。如遇偶发事件或者风吹草动，这将是一股难以遏制的动荡力量。因此，比起国有企业那些时有时无、虚无缥缈[10]，而且政府和整个社会都指望不上的些许利润来说，排除既得利益集团的干扰，还6000万劳务派遣工一个公道，以维护来之不易的社会稳定，再怎么说也是大局。

2011年3月16日一稿

2011年4月28日二稿

2011年6月11日三稿